Attaquer un marché public... Comment et sous quels délais ?

Publié le 19/08/2013 par
Mots-clés : |

Comment et sous quels délais ?

Certaines librairies réalisent un pourcentage important de leur chiffre d'affaire grâce aux marchés de fournitures de livres passés avec des bibliothèques, écoles etc., qui sont autant de personnes publiques soumises au code des marchés publics[1]. Des libraires évincés des marchés peuvent constater des irrégularités (non respect des règles de publicité par exemple) et transmettent alors au SLF des éléments du marché afin de savoir s'il est possible de contester le marché. Or les voies contentieuses qui s'offrent au libraire évincé pour attaquer un marché public sont étroites et enfermées dans des délais extrêmement courts.

Un principe général est à retenir : le candidat évincé ne peut, sauf exceptions, attaquer les clauses contractuelles d'un marché public. En effet, le contrat est l'affaire des parties.

Préalablement à la formation du contrat, le libraire peut constater que la collectivité méconnaît les règles de publicité et de mise en concurrence qui s'imposent préalablement à la conclusion de certains contrats. Pour les marchés inférieurs à 20 000 euros HT[2], aucune publicité préalable ni mise en concurrence n'est imposée par le code des marchés publics[3]. Pour les marchés d'un montant supérieur, la collectivité acheteuse doit respecter strictement les formalités de publicité  et de mise en concurrence imposées par le code des marchés publics en fonction des montants du marché.

S'il est constaté que les règles de publicité et de mise en concurrence sont méconnues, une procédure en la forme des référés devant le juge administratif peut être intentée. Elle a pour objet d'assurer une censure rapide de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence. Il s'agit du référé précontractuel, régi par les articles L 551-1 et 2 du code de la justice administrative. Ce recours, créé en 1992, permet ainsi de demander au juge d'intervenir efficacement avant la signature des contrats. Ce recours, pour une plus grande efficacité a été rendu récemment[4] automatiquement suspensif : le juge administratif doit enjoindre de différer la signature du contrat dès qu'il est saisi.

Une fois le contrat signé, certaines clauses restent attaquables par les tiers au contrat (les libraires évincés par exemple). Ils peuvent introduire un recours en excès de pouvoir devant le juge administratif contre les clauses réglementaires du contrat et contre les actes détachables du contrat. Les actes antérieurs à la signature du contrat sont considérés comme des actes détachables : il peut s'agir d'une délibération locale sur le principe du choix du contrat à passer, de la décision d'approbation du contrat, de la notification du contrat etc. Par le recours pour excès de pouvoir, il s'agit d'obtenir l'annulation des clauses, ce qui pourra éventuellement retentir sur la validité du contrat. Cependant, la nullité du contrat ne doit pas porter une atteinte excessive à l'intérêt général.

Le délai de recours est extrêmement  court : il est de deux mois francs[5], sauf cas particuliers, à partir du moment où l'acte est porté à la connaissance des tiers (publication, affichage, notification).

Lorsque l'on introduit un recours en excès de pouvoir contre une décision administrative (un acte détachable du contrat par exemple), il est possible d'accompagner ce recours principal d'une demande de suspension (ex : suspension de l'exécution du contrat), appelée référé - suspension, régi par l'article L.521-1 du Code de Justice Administrative. Deux conditions de fonds, cumulatives, seront recherchées pour que le référé soit  recevable : démontrer qu'il est justifié par l'urgence et faire état d'un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Il va de soi que le référé suspension ne peut être demandé que tant qu'il n'a pas été statué sur la requête principale. Il s'agit donc d'introduire le référé assez tôt avant que le juge de l'excès de pouvoir ait statué.

Enfin, un nouveau référé, dit référé contractuel vient d'être créé[6]. Ce référé permet désormais au juge d'intervenir après la signature, et le dote du pouvoir d'annuler, d'abréger la durée d'un contrat, ou d'infliger de lourdes sanctions financières, lorsque le contrat aura été signé en violation des plus importantes dispositions de publicité ou de mise en concurrence.

Ce recours ne peut être exercé que dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle la conclusion du contrat est rendue publique, par des mesures de publicité appropriées. Les dispositions introduites par l'ordonnance sont applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009.

Enfin, l'ordonnance prévoit qu'une personne qui aurait exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si la personne publique s'est conformée à la décision rendue sur ce recours et si elle a respecté l'obligation de ne pas signer le contrat.

A titre liminaire, nous signalons l'existence d'un vade-mecum à l'usage des bibliothèques territoriales relatif aux marchés publics téléchargeable ici : http://www.centrenationaldulivre.fr/Achats-publics-de-livres-Vade.html

 Article d'Aurore-Emmanuelle Rubio, juriste

 [1] Décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.

[2] Décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008, article 1.

[3] Article 28 du code des marchés publics, 5ème alinéa.

[4] Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

[5] Ex : affichage le 4 janvier, il est possible d'introduire un recours en excès de pouvoir jusqu'au 5 mars minuit de la même année.

[6] Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, qui transpose la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007